法學博士論文寫作方法概述

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樓主 2021-02-20 15:40:17
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一、對博士論文的評價

 
今天之所以定這個題目,是因為我參加了幾次博士論文答辯,對博士論文的寫作有點看法,得出的結論可能是以偏蓋全。今天我是以一個畢業十年的老博士的身份談談自己的看法。通過對不同學校的博士論文所做的比較,發現了一些共同的問題。從總體上來說博士論文的質量是越來越高。北大老師指導論文的質量上也是越來越高,具體表現為:
在論文的寫作的方法上比較新,觀點比較新。北大有好幾篇博士學位論文寫得相當成功,博士論文成為這些博士進行學術的一個新的起點。你對博士論文的研究有可能是從一個小點開始,但是它以后可能作為你的學術研究的起點。北大有的博士論文已經達到與國外同行對話的水平。
目前,博士論文的評審是由五位專家匿名評審,從反饋的意見來看,有的論文不盡如人意。有的匿名評審人對北大的博士論文的質量是有意見的,有的博士論文即使匿名評審人同意其答辯,但是給的具體分值不高。
我們的論文的質量與現有的社會科學所達到的水平不相適應,其原因是法學不是一門自給自足的學科。當年馬克思從法律系轉到另一個系,是否可以說明法學是不是一門自足的科學?法學到底走向何方?現在最熱門的是訴訟法學界和民法學界?,F在是法典滿天飛。我們能否把我們的研究限制在推動立法的修改上?立法對策上?如果把法學研究局限在為立法提供對策上,就會出現這樣的問題:立法一修改,法學家的書都得跟著修改。我們刑法學界學者已經有了困惑。我們訴訟法學界現在是言必稱英美法系,或言必稱大陸法系。中國的問題層出不窮,但少有人對此進行深入研究。如,幾年前的王?,F象,說明了我們中國民法學中沒有懲罰性賠償。如果民法學界對此問題不加以關注,還何談研究民法學?目前,我們博士論文的最大特點是教科書體例:一是體系很大。如,我在某大學參加了一次民訴博士論文的答辯,該名博士一上臺就大談概念,我對此毫不客氣進行了批評。) 
你花如此大的時間談概念、談一些基礎問題,太小看我們答辯老師的水平。教科書體例的特點是沒有創新。一個香港的學者批評大陸博士論文的特點是缺少一根紅線;沒有自己的創新,最多是一種綜述。這樣的論文能叫博士論文?因為你沒有創新。教科書體例的最大的特點是資料積累。把這些資料加以收集有沒有必要?正文中一定要體現自己的創新之處。我們現在是強調博士論文的創新。我的體會是資料是用來為自己論文的論證服務的。
如以前我寫過一篇"第三公法體系"的文章(勞教體系)。"第三公法體系"是游離于訴訟之外。如果你沒有一個恰當的研究方法,對此問題你就無法進行下去。我發現了一個問題,找到了一個創新點,一篇偉大的作品就出現了。西方國家是一元化國家,中國是三元化國家。中國刑事處罰,行政處罰是互相分離的。中國是強調定性的。越是懲罰嚴厲的法律,越應該受到監督。
當你有一個三元公法體系之后,所有的資料就可以為你所用。如民告官就相當于再審:因為民告官案件不停止執行,不是再審是什么?我們對訴訟法的修改可以發現到"官告民"。如果你對這些問題弄清楚后,所收的資料就可以為你所用??梢杂美碚?,用假設來利用資料。我們之所以沒有擺脫教科書式的博士論文的寫作,可能是受英美和大陸法系的影響。
 

二、社會科學視野下的法學研究
 

目前,我們法學研究的一個最大的問題就是定位在對策法學上。其特點就是研究歷史,古為今用。對待比較法學就是引進。比如,民法就是引進德國法。一些研究民法的人言必稱德國,民法上的一些概念都帶有民國的氣味。對策法學是目前研究法學的一個走向,對策學在中國有幾千年的歷史,受儒家思想的影響。我們現在動不動就搞策論,搞策論是出不是大師的。目前我們法學存在進入中南?,F象;進在人民大會堂現象。我們現在有一些人喜歡充當法學之父。
中國政法大學江平教授對自己的總結是:對法學沒有研究,只是參加過幾部法典的編纂。法學家把自己的研究建立在官員上,太可悲了。我參加過刑事訴訟立法,我感覺是只能參與立法而不能充當立法中的一個角色。策論第二個缺陷是實用主義。學術不是以有沒有用作為評價標準。貝卡利對法學的影響非常大,使他成名僅是一本小冊子,他論證了一種思想,影響了很多人。另一個對法學: 影響比較在的是帕克教授,他寫了《刑事懲罰的限度》,迄今為止,英美法系國家研究刑法的人是言必稱帕克。他們的文章基本上沒有策論。他的論文至今引用率是最高,原因是他對現在的法學研究的模式進行了反思。對"對策法學"的反思,我個人最大的感受是96年刑事訴訟法修改的。我當時參加了中國政法大學一個文件的修改。當時對審判方式的改革基本上是群情激奮。對審判方式應不應該改?為什么要改?主要是為了解決法官的預斷。當時在回答怎么辦時,大家異口同聲主張應引進英美的審判的方式。理由是我們屬于大陸法系傳統,所以應引進英美法系的審判的方式。對美國法系的偏愛,是我們中國一個有意思的現象。從現在看來,我們96年刑事訴訟審判方式的改革基本上是失?。鹤C人不出庭作證,法庭審判僅靠念筆錄,如何進行訊問?法官的專橫在"劉涌案件"中得到了集中反映。
民眾理想的審判方式與法學所要求的審判方式有重大的距離,審判方式改革一個最大的原因是對審判方式存在的問題沒有發現。問題沒有發現,就進行改革,其結果必定是失敗的。我不反對對策法學,但必須在發現問題的前提下,才能進行對策法學的研究。而且對策法學太主觀。目前訴訟法學界分為三派:保守派;激進派;中間派?,F存來看:左中,右都沒有發現問題。人過五十是不談改革的,當然,小平是例外的。過于主觀的判斷,缺少客觀性,使我們對許多問題的研究缺少科學性。
許多博士論文的寫作帶有綜述性的味道。在十年以前綜述性的研究是鋪天蓋地。不光
是法理學,法史學也在搞教科書式的研究。如,《法律與革命》這是一本比較有影響的翻譯著作,如果該書僅是資料的積累,就不會吸引人。寫文章關鍵是要有紅線,否則,太浪費了。有的法史研究者可以說是達到著作等身,但你問他對法學有什么貢獻?就很難說了。
法學與哲學應有所區別。我們現在最大的誤區有三個:一是概念游戲。只有概念沒有現象。張五常有一句名言:最蠢的學者是研究沒有發生過的問題。我參加過北大一個本科生的論文評獎:有一位同學寫了一篇研究老子有關道的文章,他的這篇文章,所有參加答辯的老師都看不懂,他為此感到很悲哀。我對他說:不僅你悲哀,我們也感到悲哀。
現在有一種非常令人困惑的現象:一些研究法理的大學者寫出來許多讓人看不懂的文章。我認為真正的法理學應該是從部門法中提煉出來的,但我們研究法理學的人很少研究部門法。今天法理學界對司法實踐中經常發生問題缺少研究,缺少普遍性的解釋,因而其研究沒有生命力。
目前我們博士論文缺點:缺少問題意識,重復前人的勞動;缺少創新;與社會科學格格不入。我們現在說出來的話,與經濟學等學科不能對話。北大一位教授總結:在中國研究法學,目前已不存在缺少資料的問題,但缺少對問題的研究。問題遍地都是―――從土地到知識產權問題。唯獨缺少科學的研究方法,難以與世界同行對話。我們法學界缺少大師級人物。
 

三、社會科學視野下法學博士論文研究方向
 

一些法理學者認為規范法學不能失范,他們認為研究法學重存規則。社科法學者認為不能這樣研究。我個人認為主要是社會法學是研究方法對法學的沖擊?,F在的法學論文的研究方法已經改變了。
法學不能獨立于社會科學之外,它與人文科學不同。求真是社會科學與自然科學的相同點。對社會科學的解釋最復雜。如果我們只是把法律當作規則,法律就沒有意義。法學的重要之處是法條背后的東西。立法者改變法律是很容易,但要改變法律背后的精神、文化、習慣是很難的。我認為規范法學沒有失去它的生命力。實際上,醫生所開的藥方就帶有對策法學的味道。法學中也有基本原理的研究,也有理論的研究。關鍵是研究規則如果沒有理論的支撐,對規則研究能走多遠?中國的法治是在廢墟上建立起來的,所以,必定要移植外國法制,但移植到一定程度就要研究移植本身的問題。一個得不到實施的法律就不如不要它。規范法學有它存在的價值,但必須與社會科學結合起來。
法學研究的使命:法學的研究與社會科學有共同之處。有人認為法學中有些東西可以用科學的方法進行研究,使法學與社會,經濟能溝通。
什么叫解釋?解釋是很容易引起歧義的一個概念。在中國解釋往往等同于辯解。其實解釋是中性,它有三層含義:解釋是什么?比如說物權法,對現有的土地國有化就解決不了。大量問題出現,解釋為什么會發生?應該怎么辦?不了解問題嚴重性的人,就在于不了解問題,就在于對問題為什么發生沒有認識清楚。我們有些媒體報道:經過七天七夜的突審,犯罪人交待了問題。如有人認為用律師在場可以解決刑訊逼供的問題,其實這是不現實的,關鍵是對刑訊逼供存在的原因沒有清楚。
解釋的最高境界,是提出了一種理論模式。如,有學者對五家法院進行調研,但他的結論不具有普遍性。對問題的研究歸屬是解釋,我們把解釋稱之為科學。解釋構成科學,這研究的基礎。
博士論文的定位:碩士階段是學習研究方法,是個練習寫文章的過程。博士論文是要創新的,至少在一個問題做出一定的貢獻。創新的標準:
一定提出新的問題,沒有問題意識,恐怕在選題上就是失敗的。沒有問題意識的博士論文不就是一個綜述?你要研究蘇力的法學思想,就得在中國大背景下進行研究。要是沒有問題研究,你的文章不就變成了蘇力傳?
一定要有基本的問題意識,要直接切入正文。什么意思?法學論文一定要從總量控制出發。應該有最基本的研究方法,在此基礎上展開分析論證。要提出假設,沒有假設,沒有問題,那么文章就是缺少紅線。要有基本的證偽的方法。學會對自己的理論用證偽方法來檢驗自己論文,提出假定來反對觀點,來檢驗自己論文。
創新包括:觀點創新、視野創新、方法創新。問題是研究的起點,多少年來,我們許多學者主張能要把所有問題研究個透。問題意識:問題從何而來?人類研究科學要想發現一個真正的問題,從何而來?在一個小孩眼中,滿世界都是問題。但對大人來說不是問題。初學者滿眼是問題,但他發現不了問題。問題的標志是一個對本學科前沿理論都了解的人,用現有的方法解決不了,就有可能產生問題。如,在訴訟法學界研究《國家賠償問題》,我們用刑訴理論解釋不了,用行政訴訟也解決不了。如,美國沒有國家賠償。但是國家賠償有個問題沒有解決,都是適用違法責任原則。這在行政法學界沒有問題。問題是我要提出刑訊逼供的問題,如,杜培伍。問題是公安干警違法致人傷殘,為什么要國家賠償呢?警察違法怎么變成了國家責任。你對此如何解釋?解釋不了。有人用代位賠償理念來解釋。為什么國家對他的民事責任進行買單,但為什么不給他的刑事責任也買單?你這樣一想,問題就出來了。
問題從何而來?問題在司法實踐中。我覺得許多從科班出來的人,需要補補司法實踐的課。美國人做學問都是從最高法院的判決書開始。從實踐中能提出問題的人不多。中國沒有判例制,但最高法院判例值得研究。
還可以從規則中發現問題。刑事訴訟法中有許多規則,但違反規則,法律沒有規定制裁的后果,這樣的規則還是不是規則?我們許多法律規定沒有規定制裁體系。如證人應該出庭作證,還是停留在口號上。證人出庭其實是涉及整個刑事訴訟的一個大問題。
對此證人出庭問題可以產生以下思考:證人是義務是什么?證人出庭是誰的責任?證人不出庭的后果是什么?證人不來有沒有后果?要不要給被告人以救濟的途徑?由于你對以上的問題都沒有規定,還有誰愿意出庭?
問題可以從法學爭論中發現;從思潮中發現。如"侵權法"在中國不發達,但中國的刑罰很發達。犯罪是從侵權中分離出來的,為什么中國有發達的刑罰責任,而沒有發達的侵權責任。我們可以發現一個問題:國家對待犯罪與侵權的態度是不同的。刑罰的功能及目的與侵權法是不同的。在這些理論背后,能不能發現問題?刑事附帶民事訴訟的目的就在于消滅民事訴訟。
再如,法律真實與客觀真實,爭論到最后,其實就是研究方法上的問題。如,美國對
辛普生案件判決的思維模式在中國是行不通的,我們許多案件都是普通人的思維方式干預了法院的審判。法律思維就在于不考慮動機、目的,只考慮證據。老百姓的思維方式與法律的思維的方式存在重大區別。
 

四、法學博士論文問題的構成要素分析
 

我說的問題不是小孩所謂的問題,而是一個真正的問題。一個真正的問題必須有一定的覆蓋面。一開始寫論文的人可以從小問題出發,小問題背后一定要牽扯出大問題來。如,"筆錄"是個小問題,但它能牽扯上一個大問題。我最近寫了一篇文章,從中得出一個結論:中國現在沒有審判。我的結論就是從研究"筆錄"開始的,我們目前的法庭變成一個對筆錄確認的程序。
問題必須與本領域中重大的理論相聯系,才能做出大的貢獻。如,二審,中國的法院審判,對二審基本上是不開庭審理。最高人民法院宣布所有死刑的案件都應該開庭。中國法院在再審程序中是不開庭的,在做司法解釋時也是不開庭的。
必須是現有的領域中的理論解決不了才叫問題,我始終認為國外的資料是幫助你的你得有一雙火眼金睛,幫助你發現問題。如,我與一個研究生討論改變罪名問題的寫作。
我認為他沒有發現問題。你文章的新意在什么地方?你得與別人寫的文章有所區別。對變更罪名的批評是沒有爭議的,但不能僅此而已。你應該看看最高法院如何解釋變更罪名的理由。你對最高法院的提出的變更罪名的三條理由是如何看的?當前法學界對變更罪名問題有不同的觀點。英美是程序上變更,大陸法系是實體變更。中國法院在變更罪名上是不中立的。
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